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??????? 孙平律师,中共党员,执业证号:13702199710354252,北京市浩东(青岛)律师事务所主任,多次荣获青岛市司法系统先进个人、青岛市优秀青年律师称号,山东省律师协会刑事辩护委员会委员,青岛市律师协会执业责任赔偿及保险基金管理委员会委员。
???? 1997年10月自青岛市公安局预审处辞职执业以来,先后成功代理辩护了赵某故意杀人案(15年);上海市74岁女高管吴某某贪污4200万案(二审部分改判);吴某某强奸案(检察机关撤诉结案);青岛聂磊黑社会集团物业经理张某某故意伤害致死案;曲某某变造国家证件案(检察机关撤诉结案);牛某某合同诈骗案(无罪);林某贪污、受贿案;高某滥用职权案;刘某抽逃注册资金案(无罪);辛某走私普通货物3600万案,朱某出售出入境证件案,林某虚开增值税发票等各类刑事案件400余起。
???? 孙平律师以其扎实的理论功底;丰富的实践经验;灵活的办案技巧;严谨的工作作风;良好的办案效果受到了当事人和公检法机关办案人员的好评。
???? 其论着《浅谈刑事上诉理由的形成及上诉状的重要性》、《论如何在刑事证据审查中确立辩护方向》获山东省律师业务理论研讨会一等奖,并被邀请参加华东地区律师业务理论交流。


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·未成年人犯罪能封存犯罪记录 03-04
·《公安机关办理刑事案件程序规定》之基 03-04
·已履行的刑事和解协议不得反悔 03-04
·公安部刑事案件现场勘查规则 02-28
·最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具 02-28
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经典案例


该被告人的合同诈骗罪名不能成立

发布时间:3/13/2013 5:09:17 AM???浏览次数:1830


????? [案情简介]

被告人衣某,即墨市人,xxx年11月6日被浙江省xxx县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑11年。浙江省xxx县人民法院认定被告人衣某的主要犯罪事实及法律依据如下:xxx年10月8日被告人衣某与被害单位xxx县建华木业有限公司(以下简称“建华公司”)销售部经理康某在建华公司内洽谈购买装饰板业务,双方就品种、价格等事宜进行了协商,并达成了“交款提货”的口头协议。同月11日下午4时许,建华公司为被告人衣某联系了配货货车,并将价值人民币222,475元的装饰板装于货车上,同时要求被告人衣某付清货款。被告人衣某称“其货款存于农业银行借记卡上,因当时已晚,农行贷记系统已关闭,当日无法提出现金付款”。于是建华公司拒绝当日发货,但被告人衣某却以其还要到其他公司配货为由,要求货车先出建华公司大门,配好货后再开回建华公司。建华公司信以为真,同意被告人衣某将货车开出建华公司大门。但被告人衣某在其他公司配好货后,当晚由与其同来的业务员张伟押车逃离xxx县返回山东即墨。次日被告人衣某从xxx县农行借记卡上提出现金共计人民币20万元后逃匿,后于10月14日将其存入即墨市农行个人账户,全部货款至今分文未付。
xxx县人民法院认为,认定被告人上述犯罪事实的证据主要有:1)被害单位相关工作人员的证言、建华公司发送货单存根联、结算联、出门联(注:上面没有被告人衣某的任何签字)能够证实被告人衣某同建华公司有关人员洽谈业务及达成口头协议的经过和内容,能够证实被告人未付货款逃离xxx县的事实。2)xxx县农行的取款记录、即墨市农行存款记录证实被告人衣某未付款的事实。3)2003年3月19日从被告人衣某随身携带的包内搜查到的建华公司出具的“发送货单出门联”可以佐证被告人衣某在接受货物后没有支付货款逃匿的事实,理由是“出门联”系买方付清货款而离开卖方时交给卖方门卫的出门凭证。
基于上述证据xxx县人民法院认为:被告人衣某以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取对方当事人财物后逃匿,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第224条第4项之规定,构成合同诈骗罪。
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[辩护思路]
接受当事人委托后,笔者对本案卷宗材料进行了细致的分析和研究,通过证据审查,发现本案存在如下疑点:
1)“口头合同”能否成为合同诈骗罪中的合同形式?这是本案中最为关键的焦点,也是被告人构成此罪还是彼罪的重要区分,通过相关研究,笔者认为答案是否定的,此点的确定意味着本案上诉成功的筹码增加了许多。
2)被告人的客观行为是否符合《中华人民共和国刑法》第224条第4项之规定,即:“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”。通过分析,笔者认为被告人没有逃跑并隐匿货物的情形发生,并且也不具备逃匿的条件。这就可以以客观行为不符为理由,根本上否定一审法院定罪的法律依据。
3)被告人是否实际支付被害单位建华公司货款?这是本案案发的重要因素,对此双方都没有留下任何书面证据能够加以证实,审判机关也只能通过对相关间接证据的数量、质量加以采信认定。基于此点认识,笔者通过逻辑分析及对证据真实性的分析,认为一审法院认定被告人未付货款证据不足。
4)被告人的行为是个人行为还是单位行为?这是区分被告人责任大小、法律后果由谁承担的一个焦点。通过调查,笔者发现被告人此次前往xxx县购货,虽然没有向被害单位明示自己是代表所属单位青岛万利得公司进货的,但从人、财、物的权属及流转的过程,从双方以往的交易习惯,从“表见代理”的有关法律规定看,这些已经形成了一个完整而严密的证据链条,充分证明了被告人的行为是一种单位行为。也就是说,不论被告人个人是否实际给付了xxx县建华木业有限公司货款,其行为引发的一切的法律后果都应该由青岛万利得木业有限公司承担,而不是由被告人个人承担。
5)一审法院据以认定被告人未付货款及定罪的重要书证——被害单位填写的“发送货单”及“出门联”是否真实?是否具有证据的证明效力?通过审查证据,笔者发现此份书证本身具有瑕疵,且取得程序不符合《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序》中关于搜查的规定,根据证据采信标准,此份书证不具有法律效力。对此加以否定可以从根本上动摇二审法官对本案定罪的内心确认。
基于以上对本案的证据及事实经过的细致分析,笔者确定了无罪的上诉意见,形成了如下刑事上诉状。
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[诉状原文]
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刑 事 上 诉 状
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上诉人:衣某,男,现年37岁,汉族,现押于浙江省xxx县看守所。
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上诉人因合同诈骗一案,不服xxx县人民法院(2003)德刑初字第198号判决,特提出上诉。
上诉请求
1、请求贵院依法撤消xxx县人民法院(2003)德刑初字第198号判决。
2、请求贵院在查清本案事实后,依法改判上诉人无罪。
上诉理由
一、上诉人认为“口头合同”不应成为合同诈骗罪中的合同形式,上诉人不构成合同诈骗罪。
根据xxx县人民法院一审判决书所认定的事实:一审法院将上诉人与xxx县建华木业有限公司之间的购销行为,确定为口头协议,并将“口头协议”归结于合同诈骗中合同的一种形式,并由此得出上诉人构成合同诈骗的结论。上诉人认为这种认定是错误的,是没有任何法律及理论依据的。理由如下:
1、这种认定违反了我国《刑法》罪刑法定的原则。我国目前《刑法》第224条关于合同诈骗罪的规定及相关司法解释,没有任何一条规定允许将“口头合同”归结于合同诈骗罪中的合同形式。而xxx县人民法院的这种判定显然是对我国《刑法》合同诈骗罪中的合同形式作出的一种扩大化的无权解释,显然是于法无据的。
2、这种认定违反了定罪证据客观可见性这一原则。在合同诈骗罪的认定中,需要能够证明被告人所利用“合同”存在的证据,这是最起码的要求。而本案中,一审法院将上诉人与xxx县建华木业有限公司之间的现场配货交易硬性解释为口头协议,并据此对上诉人定罪量刑,显然违反了定罪证据客观可见性的要求。
3、将口头合同归结于合同诈骗中的合同形式,容易混淆普通诈骗罪与合同诈骗罪的界限。虽然《合同法》中规定“口头合同”属于合同的一种,但我们应该注意经济法律和刑事法律调整的范畴不同,我们不能将经济法律的规定死搬到刑事审判中。《合同法》规定有关财产流转的协议都归于“市场交易”中的合同,从这个角度看,普通诈骗也属这个范畴。按照xxx县人民法院的这种逻辑,这种普通诈骗中骗子的承诺也可以解释为口头协议,也可以定性为合同诈骗。很显然这样会导致合同诈骗罪与普通诈骗罪没有任何区别,会使今后的执法者在执法过程中产生困扰,实不可取。
4、我国刑法专家赵秉志在最高人民检察院、《检察日报》主办的正义网站上(www.jcrb.com)发表的《合同诈骗罪中的疑难问题》一文中,明确指出“‘口头合同’不应该成为合同诈骗罪中的‘合同’”。在目前没有明确司法解释的情况下,这种权威的学理性解释是不是可以作为我们定罪量刑的参考?也请二审法院能够考虑。
二、上诉人并没有如一审法院所认定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”行为。
所谓逃匿,其含义是逃跑和隐匿,即收受对方当事人货物后本人逃跑不知去向并将货物隐匿。本案中上诉人并没有上述行为发生:
1、上诉人没有逃跑。
本案一审庭审查明的事实是,上诉人在货物运走之后,人仍然留在xxx县,并且在当天晚上与被害单位经理康某某在一起观看节目,而且直至第二天下午才离开xxx县。并且上诉人在离开xxx县后,是回到自己的住所地山东青岛即墨市,正常进行自己的经营,并没有逃到别的地方藏匿。
2、上诉人并没有隐匿货物。
本案中,货物是在有出门证的情况下运出xxx建华木业有限公司,并且上诉人在当天晚上就已经告知了康某某货物已经运回山东即墨(见康某某一审证言),实际上此批货物也确实到达了山东青岛万利得木业有限公司货场,并没有被任何人所隐匿。一审中上诉人及青岛万利得木业有限公司都声明确实收到此批货物,这如何谈得上隐匿货物?
3、上诉人没有逃跑和隐匿货物的条件。
上诉人与xxx县建华木业在本案之前多次交易,并且xxx建华木业有限公司人员也多次到山东即墨---上诉人所在的青岛万利得有限公司考察过,加之上诉人此次与建华木业交易时如实告知了对方自己的姓名、住址、所属公司,应该说交易双方对彼此非常了解,根本不能也不可能逃跑或隐匿。2002年11月18日上诉人在即墨市公安局刑侦大队所作供述也充分说明了被告人没有逃跑或隐匿。
综上,上诉人认为上诉人并没有合同诈骗罪所要求的逃匿的行为发生,也就不构成合同诈骗罪。
三、本案一审没有充分的证据能够证明上诉人没有支付xxx建华木业有限公司货款。
??? 1、一审法院采用大量的建华木业有限公司工作人员的证言来证实上诉人没有给付建华木业货款,这些证言真实性不足。
xxx县建华木业有限公司工作人员夏某某、祝某某、王某等一干人为了建华公司的利益,在作证时不可能做到客观公正。上诉人当时是将22万余元的货款当面直接交给了建华公司的经理康某某一人,当时没有任何人员在场。上述人员证言均为间接传来证据,其真实性值得怀疑。
2、根据建华公司的规定,现款现货交易,如果货款不付,货物是不允许出工厂大门的。而根据双方以前的交易习惯,如果购货者货款不足则必须写下欠条或留下借记卡。这点从本案发生以前上诉人给康某某留下的8000元货款欠条可以充分说明。因此,如果上诉人果真如建华公司所言没有支付货款也没有写下欠条或留下借记卡,康某某是不会给上诉人开出装、发货单和出门证的。本案中,如果上诉人写了欠条,建华公司要证明上诉人没有给付货款,就必须出示此欠条;如果不能出示此欠条,就不能证明上诉人货款未付。举证责任在于建华公司而不在于上诉人。
3、一审中康某某证言表明,其并不信任上诉人,因此派车派人到三清源来监督,此种说法与事实存在逻辑矛盾。既然其不信任上诉人,就更不会在没有收到货款以及没有写出欠条或留下借记卡的情况下,允许上诉人的货车出建华公司大门。唯一的解释就是上诉人已经给付货款,而建华木业公司的人员因为上诉人不认识路而送上诉人到三清源来木业公司去。并且康某某在当天晚上已经知道货物已运回山东,其仍然不要求上诉人写出欠条或留下借记卡或采取其他措施,也充分反证了上诉人当时或者写了欠条或者已付了货款。
综上,上诉人认为一审法院采用与本案有利害关系并且真实性值得怀疑的证人证言,并采取推理的方式推定上诉人没有给付建华木业公司货款证据不足,违背定罪原则。请二审法院予以纠正。
四、上诉人认为上诉人的行为是一种单位行为,由此造成的一切法律后果应该由青岛万利得木业有限公司承担,而不应该由上诉人承担。理由如下:
??? 1、青岛万利得木业有限公司提供的上诉人以及和上诉人同往xxx县采购装饰板的证人张伟的《劳动合同》、《工资发放表》、《劳动合同管理台账》,这几份书证能够明确证实上诉人及张伟系青岛万利得木业有限公司的员工。
2、案卷材料中证人张维芳等均证实——购买装饰板的货款是青岛万利得木业有限公司法定代表人衣修强汇来的。
3、青岛万利得木业有限公司出具的证明材料证实—上诉人于2002年10月11日前往xxx县建华木业有限公司采购装饰板是接受本公司委托,为本公司采购货物。
4、负责运输装饰板到青岛的证人胡洪波、王强证实--是青岛万利得木业有限公司法定代表人衣修强支付的运费,货物进了青岛万利得公司的仓库。
5、证人张维芳及万利得公司出具的证据能够非常清楚的证实--此批装饰板大部分是由青岛万利得木业有限公司销售出去的。
6、青岛万利得木业有限公司提供的以往跟xxx县建华木业有限公司交易的增值税发票能够证实---按照双方的交易习惯,以往也是由上诉人自己前往xxx县,给青岛万利得木业有限公司采购装饰板材,然后由xxx县建华木业有限公司直接给青岛万利得木业有限公司出具发票,抵扣入账。
7、xxx建华木业有限公司会计夏芬证言证实“知道上诉人是青岛万利得木业有限公司职员”;建华公司法定代表人夏国强所写的青岛万利得木业有限公司是其公司在青岛唯一代理商及青岛地区只发货给万利得公司一家的书面材料;xxx建华公司给万利得公司开具的发票等一系列证据明确地证实了这样一个事实----xxx建华公司明知上诉人是给青岛万利得木业有限公司采购货物。
综上,上诉人认为:上诉人是青岛万利得公司的职员,购货的钱是青岛万利得公司的钱,货物也入了青岛万利得公司的库并且由万利得公司销售出去,上诉人也有青岛万利得公司的授权委托,而xxx建华公司也明知上诉人是代理青岛万利得公司采购装饰板。根据“表见代理”的有关法律规定,这些已经形成一个完整而严密的证据链条,充分证明了上诉人的行为是一种单位行为,支付货款的义务人应该是万利得公司,而不是上诉人个人。
如果上诉人果真没有给付建华公司货款,建华公司就依法享有对万利得公司索款的诉权。也就是说不论上诉人是否实际给付了xxx县建华木业有限公司货款,其行为引发的一切的法律后果都应该由青岛万利得木业有限公司承担,换句话说货款的支付责任应该归于青岛万利得木业有限公司,而不应该是上诉人个人。至于上诉人的责任应该由青岛万利得木业有限公司根据情况给予适当的处理,那是另外一个法律关系,与本案无关。
五、上诉人认为一审法院据以定罪的重要书证“发、送货单”书证有假,且取得程序不合法。应该对此证据予以鉴定,以辨别真伪,并不应将之作为定罪证据使用。
??? 1、单据有假。
??? 上诉人注意到:一审法院认定上诉人没有给付货款逃离xxx及认定上诉人是个人采购行为的重要证据就是----预审卷第2卷第27、28页浙江xxx建华木业有限公司提供的“浙江xxx建华木业有限公司发、送货单”(存根联)(以下简称发、送货单1)与所谓从上诉人包内搜查到的“浙江xxx建华木业有限公司发、送货单(出门联)”(以下简称发、送货单2)”有着明显的差别。
单1中有着明确的货物数量及单价、结算价,单2中这些项目却是空白的;单1、单2中收货单位一栏中的字体“山东即墨明扬装饰总汇”非常明显不是同一次写出,而且字体颜色与品名字体颜色也有所出入。这就出现几个疑问:同是一张复写纸写出的几联发送货单,为什么会出现不同?收货单位“山东即墨明扬装饰总汇”字样形成时间是否与品名字样的形成时间同步?其是否是后来添加的?
2、取得程序不合法。
1)上诉人一审过程中一再声明:单2并非象公安机关所说是从上诉人包内搜查到的,这点从公安机关在单2下所作的说明“上诉人衣某某拒绝签字”可以看出。如果真如公安机关所说是从上诉人包内搜查到,上诉人不可能拒绝签字。另外,上诉人购买货物发生在2002年10月11日,其间于2002年11月18日曾被xxx县公安局工作人员带到即墨市公安局经侦大队调查讯问过,而上诉人被拘留是在2003年3月19日,试想有哪个人会在5个月后还将发、送货单放于身上?况且中间公安机关曾经找上诉人讯问过!
2)如果真如公安机关所说明的该单据是从上诉人身上搜查到的,那么针对该单据的搜查程序、取证程序也是违法的,该份证据不可采用。
根据我国《刑诉法》第111、112、113条有关规定:“进行搜查要向被搜查人出示搜查证;要有见证人在场;要有见证人签名盖章”,而本案公安机关所谓搜查到的重要书证(单2)是在既没有向上诉人出示搜查证,也没有任何见证人在场,也没有任何见证人签字的情况下取得的,明显违反了《刑诉法》的规定,显属违法证据。
综上,上诉人认为:如果单1及单2中“山东即墨明扬装饰总汇”的字样是后来人为加上去的,就说明上诉人与建华木业有限公司之间的行为是单位和单位之间的行为,上诉人也没有任何虚构事实,隐瞒真相的主观诈骗故意;如果能够确认单2不是从上诉人包内搜查到且该证据取得程序不合法,就说明一审法院据此推理认定上诉人没有给付货款是不成立的,也就是说推理的大前提是错误的,得出的结论必然是错误的;另外上诉人也恳请二审法院能够充分注意:此两份发、送货单中没有上诉人的任何签字,说明了上诉人是在跟建华木业有限公司现款现货交易,是给建华木业有限公司康某某出具过欠条的。
对于这些能够左右合议庭对上诉人定罪量刑内心确认的重要细节、证据以及合理的疑问,上诉人恳请二审法院能够本着严谨的态度,依法予以查明,还案件事实于本来面目,以切实维护上诉人的合法权益。
综上所述,上诉人恳请二审法院在定罪量刑时能够综合考虑以上上诉理由,宣告上诉人无罪。
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此致
湖州市中级人民法院
上诉人:衣XX
?[办案体会]
目前,本案二审虽未宣判,但笔者有信心自己的辩护理由会被法官采纳。并由此案对撰写刑事上诉状的重要性有了进一步的深刻体会。在司法实践中,有些辩护律师往往对刑事上诉状的重要性认识不够,片面地认为刑事上诉状仅仅是一种过渡性的文书,仅仅是引发二审程序启动的程序性文书,并且存在担心辩护观点过早暴露会导致二审达不到出奇制胜的庭审效果的心理。于是往往会在上诉状中简明地列出上诉要点,不加以论述,导致上诉状过于单薄,然后却在辩护词中大书特书。
对此种观点和做法,笔者不敢苟同。首先,笔者认为刑事上诉状是二审法官接触的第一份案卷材料,不可否认每个人都存在“先入为主”的思维误区,如果上诉状过于简单、单薄,是不会给二审办案法官留下深刻并且具体的第一印象的。在随后法官的阅卷过程中,随着证据数量的增多,时间的推移,会逐渐冲淡法官对上诉人上诉观点的记忆,破坏这种先天的先入优势。相反,如果上诉状内容充实、论证合理充分,将会在第一时间给办案法官留下强烈的思维冲击,其会在随后的阅卷过程中,始终带着上诉疑问审查证据,这无疑对上诉人来说是大有好处的。其次,笔者认为根据我国《刑事诉讼法》第187条之规定①,二审审理程序可以开庭审理,也可以书面审理,并且在司法实践中,二审确定开庭审理的概率不超过30%。这就意味着二审辩护律师不一定有面对面向法官阐述自己的辩护意见的机会,因此上诉状的内容是否充实、论证是否合理充分就显得尤为重要。
综上,笔者认为,辩护律师在代理刑事上诉案件时,应该从刑事上诉状形成的第一时间即及时介入,并且要在思想上对上诉状的内容、逻辑性等给予高度的重视,避免事倍功半的尴尬结局,以使二审辩护能够达到理想的效果,保护上诉人的合法权益不受侵害。
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